Documento interesante

Estimados estudiantes:

En la página de la universidad encontré colgado el siguiente documento. Lo pego acá pues me parece interesante el planteamiento.

DESACIERTOS JURÍDICOS DEL PROYECTO DE REFORMA A LA EDUCACIÓN SUPERIOR

Martha Espinosa de Martínez, Vicerrectora Administrativa Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca

Elaborar un texto legal, exige además del conocimiento normativo superior, un rigor gramatical y una correcta interpretación de principios y textos constitucionales, para minimizar el riesgo de posteriores declaratorias de inexequibilidad, o de generar problemas en su aplicación. Una mirada al proyecto de Educación Superior, que se debate actualmente, identifica debilidades que conviene evidenciar. Se examinarán de manera general aspectos de estructura, de contenidos y de modificaciones, para contrastarlos con la Constitución Política y leyes especiales que sirvan de fundamento a un pronunciamiento de la Universidad.

ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto se divide en ocho (8) títulos, diecinueve (19) capítulos y ciento sesenta y cinco (165) artículos.

La primera observación es que la denominación de los siguientes títulos no corresponde totalmente al contenido de los capítulos y artículos:

1. En el TÍTULO I. denominado “SISTEMA DE EDUCACIÓN SUPERIOR”, no corresponde el contenido de los principios y fines porque el sistema incluye otras entidades que tienen principios y fines propios, algunos no comunes a la Educación Superior, como se enuncia en el Título VI. A manera de ejemplo: el ICETEX no tiene los mismos fines que una Universidad, porque es una entidad con otro objetivo y sólo coincide en la financiación de créditos educativos. De acuerdo con la técnica jurídica lo apropiado sería un título de principios, fines y objetivos de la Educación Superior y, otro separado para la denominación, integración, relación y articulación de las entidades vinculadas al sistema.

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El TÍTULO II. Denominado “DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR”. No está debidamente organizado, los capítulos no tienen una secuencia y se refiere a temas de: naturaleza de las instituciones, aparte de sus órganos de gobierno, funciones, clasificación de docentes, e incluye el Sistema Nacional de Información que debería regularse en otra parte de la ley. No hay unidad de materia.

3. El TITULO III. llamado “DE LA FORMACIÓN Y LA COMUNIDAD ACADÉMICA”, se refiere sólo a los estudiantes. Hay dos soluciones o se cambia el nombre del título, o se adicionan capítulos para incluir a los demás integrantes de la comunidad académica.

CONTENIDOS DEL PROYECTO

Se analizan los temas que presentan contradicción con normas constitucionales:

1. AUTONOMÍA

El Artículo 69 de la Constitución Política de Colombia es claro al señalar que se reconoce la autonomía universitaria a las “Universidades”. Las palabras empleadas en el texto son gramaticalmente exactas, razón por la cual no es posible interpretarlas de otra forma. La discusión puede plantearse de fondo para señalar las posturas frente a la diversidad de la tipología tradicional: técnicas, tecnológicas, instituciones universitarias o bien puede reducirse a un asunto semántico.

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En el primer caso vale examinar la conveniencia para el país de contar con entidades especializadas en su ramo y todo el discurso oficial sobre la necesidad de formar talento humano en técnicas y tecnológicas. Para el segundo, el proyecto no es afortunado porque lo fundamenta en una libertad para las instituciones en escoger su denominación y los programas a ofrecer, con el límite máximo de maestría; sin embargo, todos los artículos que se refieren al asunto son contrarios al Artículo 69 de la Constitución Política de Colombia.

En conclusión, si el empeño es volver todas las Instituciones de Educación Superior como Universidades así deben llamarse en la ley para tener la autonomía. Igualmente, tendría que suprimirse del

proyecto lo siguiente: Articulo.16 “Las IES de conformidad con sus estatutos y capacidad Institucional, podrán desarrollar programas académicos en cualquier nivel de formación y campo de acción, previa la obtención del Registro Calificado correspondiente”; literal d, del Artículo 92, “Son objetivos del aseguramiento de la calidad... d. Autorizar el uso de la denominación “Universidad”, y el Artículo 23, “Denominación de las Instituciones guardará correspondencia con su misión, su vocación académica, el tipo de programas académicos ofrecidos y la diversidad de áreas de conocimiento y campos de acción abordados por cada Institución”.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR - IES.

El Articulo 20, clasifica las Instituciones de Educación Superior por el origen de los recursos, lo cual es una imprecisión, la naturaleza pública no la otorga sólo el origen de recursos, sino su creación por norma legal y estar regulada dentro de la estructura del Estado.

Sería conveniente separar las tres categorías. No es técnicamente posible tratar en un capitulo las privadas y mixtas. A propósito de las mixtas, quedaron poco visibles en el proyecto, sobre ellas valen las siguientes precisiones:

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2.1. LA DENOMINACIÓN. En los artículos que se refiere a las mixtas, no completan el nombre en los textos; en la exposición de motivos no se aclara a qué modalidad se refiere. Si el supuesto es que se trata de mezclar capital privado y público, la Ley 489 de 1998, regula tres posibilidades: sociedades de economía mixta, asociaciones de entidades públicas con asociaciones o fundaciones mediante convenios, o mediante la creación de una nueva persona jurídica.

2.1.1. Sociedades de economía mixta, definidas en el Artículo 97 de la citada Ley 489 de 1998 “Sociedades de economía mixta. Las

sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la Ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.

2.1.2. Otra figura es la contemplada en el Artículo 96 de la Ley 489 de 1998: “Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento

de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el Artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política; en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

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2.2.

2.3.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

c. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

d. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

e. La duración de la asociación y las causales de disolución.”

Si la reforma pretende referirse a sociedades de economía mixta no coincide con el eje central, al introducir sociedades con ánimo de lucro, lo cual, es esencial de una empresa comercial, así sea de carácter estatal.

Al no definir las IES mixtas, ni darles completa denominación queda para desarrollo reglamentario, lo cual no es legalmente posible, si se tiene en cuenta el artículo siguiente de la Ley regulatoria de la organización del Estado citada anteriormente:

“Artículo 69o.- Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el Artículo 209 de la Constitución Política.”

2.4. El Artículo 52 del proyecto, es contrario al régimen legal de la administración pública en lo referido a las Instituciones de Educación

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3.2.

3.3.

Mientras en la Ley 30 de 1992, los Entes Universitarios Autónomos solamente son las universidades, los restantes se organizan como establecimientos públicos. El proyecto siendo tramitado como una ley ordinaria, pretende convertir las Instituciones de Educación Superior que no son actualmente Universidades en una persona jurídica diferente y que afecta la organización del Estado. Es más, en la exposición de motivos al justificar la propuesta se expresa que el “Artículo 27 de este capítulo deberá tener el tratamiento que corresponde a una Ley Orgánica”, esto significa darle un trámite diferente en el Congreso a un solo artículo, lo cual no es procedente.

La primera pretendida transformación de IES a universidades que establece el parágrafo transitorio del Art. 27 del proyecto, desconoce que la figura obliga a la expedición de una ley y no es competencia del Gobierno Nacional, por expreso mandato de la Ley 489 de 1998.

La segunda transformación, la prevista en el parágrafo 2 y 3 del

Artículo 23 del proyecto, esto es de universidad a institución

Superior Mixtas, por lo ya señalado anteriormente.

3. REGLAMENTACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR PÚBLICAS.

El proyecto presenta tres innovaciones que se comentan seguidamente:

3.1. En el Capítulo II. Denominado “INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR ESTATALES”, se presenta una observación de fondo porque se pretende unificar la denominación y la naturaleza jurídica de las actuales Instituciones Oficiales: técnicas, tecnológicas, Instituciones Universitarias y Universidades, en una llamada: “Institución de Educación Superior”, para convertirlas en Ente Universitario Autónomo, el cual tiene origen constitucional.

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4.

universitaria o técnica o tecnológica según el caso, es un imposible jurídico porque desconoce que las universidades públicas actuales tienen rango constitucional como entes universitarios autónomos y su modificación sólo puede efectuarse por acto legislativo que reforme la Constitución.

Se fundamenta este argumento en las siguientes normas: Artículo 69 de la Constitución que creó la figura de entes especiales y el

“Artículo 40 de la ley 489 de 1998- Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan

las respectivas leyes”. Esta norma reconoce la naturaleza constitucional. El caso de las universidades es el mismo de la Comisión Nacional de Televisión cuya transformación, sólo fue posible por medio de acto legislativo que recientemente fue aprobado.

RÉGIMEN DOCENTE.

En el Artículo 40 del Proyecto se establece que “el régimen de personal docente será el consagrado en los estatutos de cada institución. Dicho régimen deberá prever al menos los siguientes aspectos: requisitos de vinculación, sistemas de evaluación y capacitación, categorías, derechos y deberes, distinciones e incentivos y régimen disciplinario”. Como puede observarse deja de regular aspectos que

ameritan clarificación, especialmente lo relacionado con los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre docentes ocasionales.

Merece igualmente aludirse a la obligación de poseer título de maestría (Art. 28) para ser nombrado Profesor, lo cual puede afectar el derecho al trabajo, máxime para el caso de numerosos docentes ocasionales que vienen prestando sus servicios a las Universidades y demás

Instituciones de Educación Superior Pública que no poseen dicho titulo,

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pero que tienen especializaciones o muchos años de experiencia.

5. DOCTORADOS.

El propósito de fortalecer la calidad de programas de doctorados, se reduce a la exigencia que faculta a las universidades para ofertarlos; pero seguidamente desvirtúa esta limitante al permitir que también aquellas instituciones de Educación Superior que tengan acreditación de alta calidad, por lo cual podrían ofrecerlos las demás instituciones, con lo cual se genera contradicción entre el parágrafo del articulo 16 y el parágrafo 1 del Artículo 23. Frente al texto comentado, surge el interrogante si durante los ocho o doce años contados a partir de la vigencia de la ley, podrían o no ofrecer doctorados las IES que no sean universidades si tienen acreditación institucional de alta calidad. La repuesta a la luz del artículo posterior conforme con las reglas de interpretación de la ley, es afirmativa. Mayor confusión al respecto de la oferta de doctorados la crea el Artículo 66, que además se queda corto en la mirada prospectiva de la formación doctoral y el Artículo 96 de la propuesta.

6. RÉGIMEN DE LAS INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR – IES- PRIVADAS.

En la propuesta se limitan atribuciones de las entidades privadas, porque en el Capítulo V del Título II que trata de Transparencia, Eficiencia y Buen Gobierno, incluye a todas las Instituciones de Educación Superior en los Artículos 45, 46, 47, 49 y 51, los cuales no distinguen entre públicas, privadas y mixtas, y les impone como órganos de dirección los denominados Consejos Superiores y Académicos. Estos textos confunden y no tienen en cuenta las particularidades de cada persona jurídica que están regidas por normas jurídicas diferentes.

Este capítulo, traería múltiples complicaciones en la práctica y resultaría contrario a los principios generales de la Constitución Política que regula las relaciones de los particulares, en tanto, que establece las

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obligaciones de los entes públicos y los servidores públicos.

7. FALTA DE UNIDAD EN LA DENOMINACIÓN DE LOS PROGRAMAS

En la mayoría de artículos se refiere a programas de grado y posgrado, no obstante se conserva la denominación “pregrado” en el Artículo 68.

8. CONACES

El Artículo 140 establece la composición de la Comisión por tres funcionarios y deja por fuera al Representante del Sistema Universitario Estatal. Además de las dudas jurídicas existentes sobre la creación, naturaleza y función de este organismo, el más importante para el funcionamiento de las IES por ser el encargado de la dirección del registro calificado, se extraña la presencia de la academia. El proyecto tendría la oportunidad de clarificar la situación de los integrantes de las denominadas Salas, y la organización de las mismas.

9. FODESEP

En cuanto al Artículo 152, se transforma FODESEP creado por el Artículo 82 de la Ley 30 de 1992, en una “Sociedad de economía mixta de carácter

nacional, vinculada al Ministerio de Educación Nacional, con domicilio en Bogotá, constituida como sociedad anónima y cuyos principales objetivos serán actuar como instancia estructuradora de proyectos para la expansión y el mejoramiento de la calidad del servicio público de Educación Superior y como de Fondo de garantías para los créditos otorgados a Instituciones de Educación Superior Estatales y Privadas, cuyo destino sea el financiamiento de proyectos que contribuyan al mejoramiento de las condiciones de calidad educativa o a la ampliación de cobertura,”

Esta transformación no es viable realizarla dentro del proyecto de ley ordinaria por cuanto, a la luz de las tantas veces citada Ley 489 de 1998, se requiere de una norma especial para el efecto y no de un sólo artículo. Por otra parte es muy importante la oportunidad de examinar la naturaleza de los aportes que las Universidades Públicas tienen en dicho Fondo y cuyo retiro ha encontrado obstáculos prácticos y

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jurídicos.

10. VIGENCIA DE LEYES ANTERIORES.

El Artículo 165 deroga tácitamente las siguientes Leyes:

• Ley 749 de 2002, “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior en las modalidades de formación técnica profesional y tecnológica”.

• Ley 1188 de 2008, "Por la cual se regula el registro calificado de programas de educación superior y se dictan otras disposiciones".

Al no precisar cuales artículos de estas dos normas quedarían derogados con las nuevas disposiciones, deja al interprete y a pronunciamientos judiciales las contradicciones que se presentan entre ellas con la eventual nueva Ley.

Finalmente y respecto de otros temas importantes, el proyecto definitivo conservó los textos de la primera versión, acerca de los cuales se tuvo oportunidad de efectuar comentarios en el documento denominado “X, Y y Z de la propuesta de la reforma”, por lo cual se reiteran dichas observaciones. De manera especial en el tema de inspección y vigilancia, si bien se efectuaron algunos ajustes específicamente de técnica, se conservan inconsistencias, en cuanto al tema de la concepción y definición de agravantes y atenuantes de las sanciones y especialmente, de la eventual concurrencia en su aplicación con las denominadas medidas correctivas.

Ante los problemas enunciados, el proyecto en caso de aprobarse generaría dificultades en el sector, e interminables procesos judiciales que justamente una nueva ley debe evitar.

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